商标与广告本是两种不同的商业表达：商标的功能是识别来源、区分不同的商品与服务，让消费者知道 “这是谁家的”；广告的功能是描述与推荐，告诉消费者 “这东西有什么用” 或者 “这东西好在哪”。当一件商标被刻意用来承担广告的功能时，以字面含义促使公众对商品的质量、工艺、原料、功能、用途或者产地等方面产生联想，二者的边界便被悄然抹去。“欺骗性商标” 现象所指的，正是这条边界。

商标制度是建立在一个朴素又基础的前提之上：消费者凭借标识来区分商品与服务的来源，并据此把此前的消费体验与信任延续到下一次选择。标识之所以值得保护，是因为它承载的是来源信息，而不是品质承诺。

正因如此，我国现行商标法对 “描述性” 与 “识别性” 作了清晰分工：带有欺骗性、容易使公众对商品质量、服务内容等特点或者产地产生误认的标志，属于商标法第十条第一款第（七）项规定的绝对禁用之列，不仅不能注册，更不能使用。仅直接表示商品质量、原料、功能、用途、重量、数量等特点的标志，因缺乏显著特征，原则上不得注册，但经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。这条规则的用意很清楚：“欺骗性商标” 损害的不是某个竞争者的私权，而是公众的知情权与市场的诚信基础。

商标的注册审查面对的是商标本身：是否与在先商标构成近似、是否具备显著特征、是否落入禁用情形。至于申请人此后会以何种方式把它印在包装上、写进广告语、与商品名称连读，审查环节无从预判。于是便形成一个时间差 —— 标志本身或许并无瑕疵，但经包装设计、装潢搭配与宣传 “捆绑” 后，实际上承担了 “品质声明” 的角色。

“注册合规、使用误导” 的错位，恰是治理的薄弱环节：规则管住了入口，却无法同步管住过程。新修订的商标法对此作出回应 —— 对以误导公众方式使用注册商标的行为设定递进式责任，从责令限期改正、按违法经营额处以罚款，到逾期不改正的撤销注册商标；注册环节则引入 “明知” 要件，使 “不知道会误导公众” 不再成为免责理由。其意义不只是增设一项罚则，而是把治理重心从 “标志是否合规” 推进到 “使用是否误导”。强调规制，不等于可以扩大打击面。“欺骗性” 需要审慎解释，否则正常的品牌经营也可能被误伤。

判断商标是否具有欺骗性，一般可以从以下方面来判断：结合商标指定使用的商品或者服务具体判断；以相关公众的普遍认知和日常生活经验为基准，而非个别消费者的主观感受；只要求存在误认的可能性，不以实际发生误认为要件；作整体判断，不孤立地看标志文字。与此同时，三类情形不在其列：公众基于日常生活经验不会产生误认的，标志含义与指定商品缺乏行业关联性的，以及仅损害特定主体在先权利的 —— 后者属相对理由范畴，若以欺骗性条款处理，会造成绝对理由与相对理由的混用。边界清晰，规则才有可预期性。对诚信经营者而言，“不能做什么” 与 “可以做什么” 同样重要。

商标是商誉的载体，不是说服消费者的捷径。让商标回归 “识别来源” 的本位，是对消费者与诚信经营者的共同保护，这大概是此次修法最朴素的初衷。

作者：商标版权部 李兆林

文章已在《中国知识产权报》首次发表

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