二审案号：（2015）浙知终字第141号

商品本身具有装饰作用的颜色、图案、形状等因素或其组合，均为商品的装潢。在知名商品上在先使用，并有一定影响的装潢，其权利人有权禁止他人在相同商品上使用该装潢。如果有经营者在其商品上使用与他人相同或者近似的装潢，从而有可能导致相关公众产生混淆或者误认为商品来自于同一个经营者，或者经营者之间存在授权或者关联关系，则构成不正当竞争行为。

安德烈亚斯·斯蒂尔两合公司（ANDREASSTIHLAG&CO.KG）（下称“斯蒂尔公司”）创立于1926年，是世界最大、技术最先进的链锯及其他园林动力工具生产商。其销售机构和代表处遍布34个国家和地区。斯蒂尔公司自1972年起，将其商品外表分成上下两部分，并确定为上部为橙色，下部为灰色的颜色组合装潢形式（下称“上橙下灰”）。在全世界范围内，斯蒂尔公司在链锯及其他园林动力工具上持续并始终如一地使用该颜色组合。

在中国，斯蒂尔公司早在1995年就在江苏设立独资子公司，负责中国市场的开拓，包括设立连锁专营店。2005年，斯蒂尔公司又在青岛设立亚洲大型生产基地。这两家公司在中国生产、销售的斯蒂尔品牌林业和园艺用链锯产品均采用“上橙下灰”颜色组合，深受国内消费者青睐。除此而外，斯蒂尔公司在中国有近四百家经销商（产品均采用"上橙下灰"颜色组合），经长期的广泛使用和宣传，其产品销售范围覆盖了全国绝大部分省市，在高端链锯市场占有半数以上的比率，享有极高知名度。

 2013年，斯蒂尔公司发现杭州某园林机械公司（下称园林公司）生产、销售的链锯，同样使用了斯蒂尔公司特有的橙灰颜色组合，但产品上没有斯蒂尔的文字商标。故斯蒂尔公司以园林公司以构成不正当竞争为由向地方工商行政部门进行投诉，地方工商行政部门经调查后责令园林公司进行整改。但2014年初，斯蒂尔公司再次发现园林公司仍在生产及销售仿冒斯蒂尔公司的链锯。斯蒂尔公司遂以园林公司擅自在其链锯上使用“上橙下灰”颜色组合的装潢，构成不正当竞争为由，向杭州市中级人民法院提起诉讼。在诉讼中园林公司答辩称：“上橙下灰”的商品装潢不具有显著性和特有性。橙灰组合是常见颜色搭配，有多种组合方式，业内多家园林工具生产厂家在相同产品上多年来均在使用橙灰颜色组合的装潢，该装潢并非原告特有，也不具有识别产品来源的作用。

杭州中院经审理认为：2008年起，原告在全国范围内宣传推广其链锯产品，通过报纸、期刊、户外大型广告牌等载体进行持续大范围宣传。原告的链锯产品销售范围遍及全国多个省市及地区，销售额及销售量巨大，使其在中国境内具有较高的市场知名度并为相关消费者所普遍知悉。故可以认定原告的链锯产品为知名商品。2008年起，原告在全国各地报刊媒体上均以“上橙下灰”颜色组合装潢的链锯产品进行广告宣传，并在全国范围内大量销售。原告经过对“上橙下灰”颜色组合装潢链锯的长期宣传和实际使用，已足以使相关公众将该装潢形象与原告的链锯产品相联系，具有识别其商品来源的作用。对被告关于该行业内众多园林工具生产商均长期在链锯产品上使用橙灰颜色组合装潢、涉案装潢不具特有性的抗辩，因其并未提交证据证明其他园林工具生产商实际使用涉案装潢的时间、内容及范围，该抗辩缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。故应当认定原告在链锯产品上使用的“上橙下灰”颜色组合装潢属于特有的装潢。本案中，被告在链锯产品上使用的“上橙下灰”颜色组合装潢与原告在链锯产品上使用的装潢相比，整体视觉效果基本无差别，构成在相同商品上使用视觉上基本无差别的装潢，足以使相关公众对商品来源产品混淆和误认。故可以认定被告在链锯产品上使用“上橙下灰”颜色组合的装潢构成不正当竞争，应依法承担相应法律责任。

园林公司不服一审判决，以现有证据不能证明斯蒂尔公司的产品是知名产品，且“上橙下灰”颜色组合缺乏显著性和特有性，不能获得《反不正当竞争法》的保护为由向浙江省高级人民法院提起上诉。经浙江省高院在开庭审理后，于2015年9月做出驳回上诉，维持原判的终审判决。

笔者作为该案一审、二审的诉讼代理人，全程参与了该案的诉讼代理活动。本案是中国首个纯颜色装潢作为"知名商品特有的装潢"获得司法认定和保护的案例。2001年的《商标法》将“颜色组合”纳入商标注册的范围，但鉴于这类装潢被认为缺乏内在显著性，使用人要证明其通过广泛使用和宣传获得“第二含义”，举证责任非常艰巨。在本案中，斯蒂尔公司不遗余力，收集了大量的证据，证明其产品链锯为行业内的知名产品，其“橙灰颜色组合”为其特有装潢。这些证据包括市场调查报告、持续的广告宣传、在中国的销售审计报告、行业排名、业内人士的证言等。斯蒂尔公司通过一系列证据，证明该公司的链锯为知名商品；又通过持续大量的使用和宣传，成功地使相关公众将该颜色组合和斯蒂尔公司建立起牢固的联系，最终获得胜诉判决。此外，选择一个审判经验丰富、专业程度高的法院来审理这类非传统案件，对于案件的胜诉，也是很重要的。

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