摘要：专利法第24条第一款第（三）项规定：专利申请的发明创造在申请日以前六个月内，有他人未经申请人同意而泄露其内容的，不丧失新颖性。即在六个月的宽限期内，他人未经申请人同意而泄露其发明创造内容的，属于“不丧失新颖性的公开”，不影响该专利申请的新颖性。然而专利法对新颖性宽限期的适用有相对严格的规定。如何正确理解该法条，并做到合理利用宽限期，本文拟从该法条的法律效力以及适用方式做深入探讨，结合实际案例，提出合理利用宽限期的建议，加深专利申请人对宽限期的理解，以期使专利申请人的合法利益能得到充分保护。
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根据专利法第22条第2款的规定，新颖性是指在申请日以前没有同样的发明或实用新型在国内外出版物上公开发表过，在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。也就是说，凡是在申请日（有优先权日的，指优先权日）以前已经公开的发明创造，即构成现有技术的一部分，不能取得专利权，这是专利法的一项基本原则。但出于某些特殊原因，专利法还规定了一些例外。宽限期作为丧失新颖性的例外，是指提交专利申请前一个特定期间，在该期间内某些主体以一定方式公开发明创造，而不破坏其专利申请的新颖性。
专利法第24条规定：申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：
（一）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；
（二）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；
（三）他人未经申请人同意而泄露其内容的。
对于专利法第24条第1款第（三）项规定，如何正确理解该规定的情形适用性、举证时间适用性、证据提供适用性？本文通过研读专利审查指南，结合案例分析对前述问题进行探讨。
《审查指南》第二部分第三章第5.3节规定，他人未经申请人同意对发明创造所作的公开，包括他人未遵守明示的或者默示的保密信约而将发明创造的内容公开，也包括他人用威胁、欺诈或者间谍活动等手段从发明人或者申请人那里得知发明创造的内容而后造成的公开。这两种情况的公开都是违反申请人的本意的。
申请专利的发明创造要享受《专利法》第24条第1款第（三）项规定的新颖性宽限期，应当满足以下两个条件：
（一）泄露内容必须直接或间接来源于专利申请人，但泄露人不能是专利申请人本人；
（二）泄露行为必须未经专利申请人同意，例如，通过谈判技术转让或技术合作开发得知申请内容的人，或者通过欺骗和间谍的手段得知申请内容的人。
● 案例1
在第1068号无效决定（95210852.6）所涉案件中，请求人提出涉案专利不具有新颖性的理由是，请求人所生产的与专利完全相同的产品已经销售，请求人共提交了16份附件，其中附件1-3为请求人与用户签订的购销合同，附件4和5为用户出具的证明购买请求人生产的产品证明，附件6为一份中国农业银行进帐单，附件7-10为请求人开出的增值税发票，余下的证据为请求人称所销售的三相电压补偿器的线圈规格以及实物的照片和电路图，并指出专利权人是应请求人的邀请进行开发工作的，在其开发出产品到其申请专利之时，专利权人知道请求人出售多台OSB-II型产品。双方认定OSB--II型三相交流电压补偿器即为本专利产品。专利权人声称，附件上没有能够反映出其公开日期的标记，专利权人在申请日前与请求人签订过一项合同，即反证2，对于反证2的真实性，双方没有异议，合同规定双方有义务为所研制的技术内容保密，对于所研制的技术就是本专利申请的技术方案，双方无异议。
合议组认为，请求人得知本专利的内容是合法取得的，专利权人希望所研制开发的产品得到保密，请求人应当为其保密。但请求人是通过技术合作或合作开发得知申请内容的人，其在申请日前销售该产品，属于未经申请人同意而泄露其内容的情形，请求人在本专利申请日之前的半年内销售与本专利相同的产品而使其内容公开的行为不导致本专利丧失新颖性。事实1发生在1995年1月5日，事实2发生在1995年3月9日，都在本专利的申请日1995年5月18日之前六个月内，故销售事实公开属于《专利法》第24条第（三）项规定的“申请日以前六个月内他人未经申请人同意而泄露其内容的”公开。因此不导致本专利丧失新颖性。
● 案例2
在第29864号复审决定（200610034618.5）所涉案件中，驳回决定引用对比文件1评述涉案申请不具备新颖性。复审请求人提交了附件用以证明对比文件1的作者在复审请求人处实习过程中参与了《医用麻醉气体检测模块的研制》这一项目的开发过程，接触到了主要的技术方案内容，而后未经复审请求人同意将这些技术方案内容在文章《医用麻醉气体浓度监测系统研制》中进行了公开。
合议组经审查认为：对比文件1所涉及的课题内容与复审请求人所提交的附件6这一课题存在相同部分。对比文件1的作者本人亦认可对比文件1中整个课题均系其在复审请求人实习期间完成的，对比文件1亦有记载，同时结合复审请求人所提交附件，可以印证对比文件1的作者在复审请求人处参与了有关《医用麻醉气体检测模块》的课题研究。根据复审请求人提交的附件4，即对比文件1作者与复审请求人签订的“员工保密与行为责任合同书”，其中约定“乙方（对比文件1作者）在甲方（复审请求人）任职及离职后，都不得为其他公司撰写或在报刊杂志上发表涉及甲方产品技术秘密或直接相关甲方销售利益和原料来源的文章或论文”，可见，对比文件1作者对申请人单位之间负有保密义务，应对其在申请人单位工作期间所接触到与公司相关的信息进行保密。由此可知，本申请的申请日为2006年3月21日，对比文件1的公开日为2005年11月15日，对比文件1这一论文的作者是在复审请求人处工作时进行相应课题研究并完成该论文，由于对比文件1中所涉及内容与复审请求人公司所进行课题内容存在相同之处，且与复审请求人密切相关，同时对比文件1的作者与复审请求人之间存在保密协议，因而，对比文件1的公开致使在未经复审请求人同意的情况下，泄漏了该课题研究的内容。鉴于对比文件1的公开日在本申请的申请日以前的6个月内，因此，属于专利法第24条规定的第（三）种情况，本申请可享受专利法第24条规定的不丧失新颖性的宽限期，即对比文件1不能破坏本申请的权利要求的新颖性。
由此可见，他人违背了专利申请人明示或者默示的保密意愿。所谓“他人”，是指专利申请人之外的其他单位或者个人，可以包括该发明创造的申请人所在单位的其他工作人员，并且该工作人员与申请人签署过保密协议。
● 案例3
在第159572号复审决定（201310038735.9）所涉案件中，驳回决定引述对比文件1评述涉案申请不具备新颖性和创造性。对比文件1为涉案申请的申请人委托的专利代理机构的工作人员在小木虫网站以个人账户发的帖子，该帖子公开了权利要求1的全部技术特征。申请人在复审请求中提交了不丧失新颖性的声明以及相关证明材料，证明材料包括发明人和王某的QQ聊天记录、所发帖子、王某注册的飞信用户账号昵称和头像，该聊天记录用于证明王某未经申请人和发明人的许可，私自发帖公开了本申请的技术方案，以及发明人与该代理机构的来往邮件。
合议组认为：本复审请求人委托该代理机构进行申请事宜（有专利代理委托书）；在上述证明2中，王某已经承认小木虫网站的“xiao-panda”是她的账号并在小木虫网站发过关于涉案专利技术的帖子，也承认了在该代理机构工作过并与同事一起处理本申请，而且与同事在聊天记录中涉及到了删除帖子的谈话，因此，结合上述聊天记录以及该帖子实际被删除的事实看，“xiao_panda”与王某存在关联性，并且帖子的内容也与本申请的专利申请事宜有关。虽然目前复审请求人所提交的证据均为其一方提供，但从提交证据情况来看，复审请求人已经尽力举证证明其内容是其他人未经其允许而泄露的，在没有其他反证的前提下，当前证据能够满足高度盖然性标准。因此，因已有证据表明他人未经复审请求人同意而将其技术内容予以泄漏，从而导致公开，该内容的公开在本专利申请日以前六个月内，且复审请求人在得知情况后两个月内提出了要求不丧失新颖性宽限期的声明，在这种情况下对比文件1公开的技术内容不构成影响该申请新颖性、创造性的现有技术，不能用于评述本申请权利要求的新颖性和创造性。
● 案例4
在第27550号无效决定（03124080.1）所涉案件中，专利权人认为证据3'被非法公开导致本专利内容泄漏违背了专利权人的意愿，专利权人在本专利的实质审查过程中收到审查员第二次审查意见通知书时才获知泄密的情况，在得知情况后两个月内提出了要求不丧失新颖性宽限期的声明，并附具了地标升国标药品申报材料和经办单位广西食品药品监督管理局的证明，得到了审查员的认可，并最终获得授权。2000年版《中国药典》（参见反证4）仅公开了三金片的药味而隐匿了重量配比，也可以推定专利权人对重量配比进行保密的意愿。因此证据3'不能破坏本专利权利要求的新颖性。
请求人认为：本专利不能享有不丧失新颖性的宽限期，理由是：专利权人在申报前就知晓申报后会公开但还是主动进行了申报；专利权人在本专利实质审查过程中提交了关于三金胶囊申报转国家药品标准的报告，其中附有隐去处方量的申请，请求人认为该隐去处方量的申请没有与之前的申报资料连续编页，不能证明处方量保密的要求属于申报资料的一部分，不能证明专利权人正式提出过处方量保密要求；具有证明能力的国家食品药品监督管理局并未出具相关证明文件。因此，证据3’可以作为现有技术评价相关权利要求的新颖性和创造性。
合议组认为：在请求人提供的证据21、22中，都没有明确通知这些中成药地方标准上升为国家药品标准后将汇编出版发行。专利申请人按照通知要求进行了三金胶囊地方质量标准上升国家药品标准的申报，同时提出了在公开三金胶囊标准时隐去处方量的要求（参见反证11中的附件5）。尽管其中的保密请求页与申报资料没有连续编页，但是广西壮族自治区食品药品监督管理局已经出具证明上述情况属实（参见反证11）。广西壮族自治区食品药品监督管理局作为专利申请人生产企业所在地的药品监督管理局，根据前述规定，在中成药地方标准申报过程中负有审查核实和上报专利申请人提出的申报资料的责任和义务，因此对于申报资料的具体情况，广西壮族自治区食品药品监督管理局具有证明资格。因此，反证11可以证明专利申请人在申报地方标准上升国家标准过程中，提出了公开三金胶囊标准时隐去处方量的请求。反证4是中国药典，其中“三金片”仅公开了药物处方而没有公开重量配比，进一步佐证了专利申请人对“三金片”和相关其他剂型的药物组合物中处方量的保密意愿，也进一步佐证了专利申请人在申报地方标准上升国家标准过程中，申报之前已合理预期其处方量并不会被公开。合议组认可证据3'属于未经专利申请人同意，而将其药物原料之间的重量配比进行泄漏的情形，专利申请人也已提供了相应的证据。证据3'内容的公开在本专利申请日前六个月内，且专利申请人在得知情况后两个月内提出了要求不丧失新颖性宽限期的声明，在这种情况下证据3'公开的技术内容不构成影响该申请新颖性、创造性的现有技术，不能用于评述本专利权利要求的新颖性和创造性。
由上述案例可见，如果确有证据表明他人未经专利申请人同意而将其技术内容予以泄漏从而导致公开，该内容公开在本专利申请日以前六个月内，且专利申请人在得知情况后两个月内提出要求不丧失新颖性宽限期的声明，并附具证明材料对所述事项予以证实，这种情况下该公开的技术内容不构成影响该专利申请新颖性、创造性的现有技术。
《审查指南》第一部分第一章第6.3.3节规定：申请专利的发明创造在申请日以前六个月内他人未经申请人同意而泄露了其内容，若申请人在申请日前已获知，应当在提出专利申请时在请求书中声明，并在自申请日起两个月内提交证明材料。若申请人在申请日以后得知的，应当在得知情况后两个月内提交证明材料。
这里可以理解不丧失新颖性宽限期声明可以在一个时间点或一个时间段内提出，时间点是指在提出专利申请时在请求书中声明；时间段是在申请日之后得知“他人未经申请人同意而泄露了其专利申请内容”情况后的两个月内提出声明并提交证明材料。
参见前述【案例4】的情形，专利权人在本专利的实质审查过程中收到审查员第二次审查意见通知书时才获知泄密的情况，在得知情况后两个月内提出了要求不丧失新颖性宽限期的声明，并附具了地标升国标药品申报材料和经办单位广西食品药品监督管理局的证明，得到了审查员的认可，并最终获得授权。
如果申请人主张在申请日以后得知在申请日以前六个月内他人未经申请人同意而泄露了其内容，但是申请人提交证据的时间超出了审查指南规定的期限，且其提交的证据不能形成完整的证据链证明所泄露的内容属于须经申请人同意才能发表的，那么，申请人要求享有新颖性宽限期的请求不符合专利法第24条第（三）项的规定。见以下案例5。
● 案例5
在第25262号复审决定（200410058310.5）所涉案件中，驳回决定指出，权利要求1和2所请求保护的技术方案已被对比文件1完全公开，因此涉案申请的权利要求不具备新颖性，申请人在得知情况5个月后提交证明材料，不符合审查指南的规定，且不应当随意扩大解释审查指南所规定的内容。复审请求人认为，对涉及专利法第24条所要求的证明材料的时间应根据具体情况酌情处理，《审查指南》第一部分第一章第6.3.3节规定的两个月期限不适用于本案；申请人在答复第一次审查意见通知书时提交的《申请内容的泄露证明》符合审查指南的相关规定，考虑我国现行的科研体制及现实的科研法律环境，本申请应享有不丧失新颖性宽限期的权利。
合议组认为，复审请求人既未在提出专利申请时提出不丧失新颖性宽限期声明，也未在得知情况（即收到《第一次审查意见通知书》）后的两个月内提交证明材料，所述的证明文件应证明其发生所说情形的日期及实质内容，复审请求人提交的《申请内容的泄露证明》仅仅是郝某等四人与复审请求人中国医学科学院药物研究所签字并盖章的一份证明，其签字、盖章日期不明，没有形成完整的证据链证明在本申请申请日之前六个月内，郝某等四人未经复审请求人同意泄露的内容属于须经复审请求人同意才能发表的内容，故复审请求人请求享有新颖性宽限期的请求不能成立。
由上述案例可见，在合理运用专利法第24条第1款第（三）项规定请求对申请人的权益进行保护时，提请“不丧失新颖性宽限期的声明”时机和提供证据的证据链完整性非常重要，选择前述的提出专利申请时的时间点，并在申请日起2个月内提交证明材料，或在得知情况后两个月内提出声明，也应当在该期限内提交证明材料，且确保证据链完整。
《专利法实施细则》第30条第4款规定，申请专利的发明创造有专利法第24条第（三）项所列情形的，国务院专利行政部门认为必要时，可以要求申请人在指定期限内提交证明文件。专利申请人未依照《专利法实施细则》第30条第4款的规定在指定期限内提交证明文件的，其专利申请不适用《专利法》第24条的规定。
审查指南第一部分第一章第6.3.3节规定：申请人提交的关于他人泄露申请内容的证明材料，应当注明泄露日期、泄露方式、泄露的内容，并由证明人签字或者盖章。
● 案例6
在第7601号无效决定（01247054.6）所涉案件中，被请求人承认证据2至证据7所反映的合同是真实的，以及合同中所反映的产品是本专利产品，并且承认本专利产品已在申请日之前销售，但是认为其与五星公司存在口头上的保密协议，按照专利法第24条的规定，申请专利的发明创造在申请日前6个月内，他人未经申请人同意而泄漏其内容的，不丧失新颖性，因此本专利应享受专利法24条规定的宽限期。
合议组认为，通过被请求人的自认，可以确定本专利产品在申请日以前已在国内公开使用。尽管被请求人提出因其与五星公司存在口头上的保密协议而使得本专利应享受专利法24条规定的宽限期的主张，但是在被请求人与五星公司订立的协议书中，并没有明确关于本专利技术内容的保密约定，也无法从合同内容中推知五星公司在本专利申请日之前对本专利技术方案存在默示的保密义务。被请求人也没有其他证据证明其与五星公司存在口头上的保密约定，故合议组对被请求人提出的上述关于本专利应享受专利法24条规定的宽限期的主张不予支持。
● 案例7
在第114256号复审决定（2012101192457）所涉案件中，对比文件1公开了本申请权利要求1的技术方案。对比文件1于申请日前公开于某数据平台，其公开日早于本申请的申请日且在申请日6个月内。复审请求人认为对比文件1是申请人研究生的硕士毕业论文，该论文在提交时与中国科技信息研究所签署了提交日起保密3年再公开的协议，复审请求人提交了该保密协议，并提交了某数据平台的无公章的致歉函，认为对比文件1属于他人未经申请人同意而泄露其内容的情况，要求享有不丧失新颖性宽限期的权利。
合议组认为，对比文件1在某数据平台上的在线出版日期为其公开时间，这意味着公众在申请日之前即可获得对比文件1，因而其属于本申请的现有技术，可以用于评价本申请的创造性；请求人提供的该数据平台出具的《致歉函》（即附件6）上并没有证明人签字或者盖章，因而合议组无法认可该证据的有效性。另一方面，请求人提供的其他证据也不足以表明该数据平台对于对比文件1的学位论文负有保密义务，因此请求人提供的证据不足以证明本案属于专利法第24条第1款第(三)项规定的情形。
笔者认为该案例中，合议组没有支持请求人提出的享有不丧失新颖性宽限期主张的原因在于，复审请求人提供的证据链不完整，一方面是过错方（某数据平台）提供的致歉函没有公章，不能证明证据有效性，另一方面是没有证据表明过错方（某数据平台）是通过中国科技信息研究所获得了申请人研究生的论文，以及没有证据证实过错方和与申请人签署了论文保密协议的中国科技信息研究所有任何关联。因此，当专利申请人提出适用专利法第24条第1款第(三)项规定的情形而希望享受不丧失新颖性宽限期的主张时，一定要确保提交的证明文件合理合法，并且能形成完整的证据链。
不丧失新颖性宽限期是针对发明创造在申请日前被以特定方式公开的一种补救措施或优惠待遇，专利申请人在主张享有宽限期的权利时，要承担必要的法律义务。专利申请人提出不丧失新颖性宽限期的声明以及举证时间均应当满足专利法及其实施细则、专利审查指南的相关规定。
宽限期仅是一种补救措施，而不是延迟专利申请的工具，但是合理利用宽限期能最大限度保障申请人权益，比如我国宽限期以优先权日为起点，将宽限期与优先权制度相结合，能够获得有效的申请日又一定程度上降低提早公开的风险。申请人有必要提高援引宽限期的意识，正确运用宽限期规则，确保专利申请人的利益不受损失。
