谢顺星 瞿卫军 穆宏平（原文刊载于《2011年中华全国专利代理人协会年会第二届知识产权论坛论文选编》）
摘要：知识产权代理与知识产权咨询是知识产权服务的两个主要组成部分，但当前社会普遍存在混淆知识产权代理与知识产权咨询内涵的现象，知识产权咨询服务发展滞后，二者发展严重不平衡，不利于知识产权服务业的健康发展。本文对知识产权代理与知识产权咨询的内涵进行了分析，明确了二者的区别，同时对知识产权咨询服务进行详细介绍，对知识产权咨询服务的发展提出建议，以利于知识产权咨询与知识产权代理的平衡发展，更好服务于创新型国家的建设。
关键词：知识产权代理；知识产权咨询；知识产权服务；专利代理
发展知识产权服务体系是我国知识产权战略的重要内容。知识产权相关事务的专业性极强，不仅需要特定的法律知识和技术知识，也需要一定的经验积累，知识产权的创造、运用、保护和管理各个环节都离不开专业的知识产权服务机构。
知识产权服务行业的核心即知识产权代理与知识产权咨询，二者对于我国知识产权综合实力的提升都起着重要作用，缺一不可。但当前我国普遍存在混淆知识产权代理和知识产权咨询内涵的问题，不利于知识产权服务行业的健康发展。明晰知识产权代理与知识产权咨询的概念、服务内容及意义，才能够正确引导和促进这两类知识产权服务的发展。
一、基本概念分析
1、知识产权代理
在现代汉语里，代理是指受别人委托，代表其进行某种活动。从法律角度看，代理是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，由此产生的法律后果由被代理人承担的民事法律制度及其确认的民事法律关系和民事法律行为[4]。通俗地讲，代理是指乙方受托代表甲方，与第三方打交道的行为；知识产权代理则是指知识产权代理机构接受客户的委托，代表客户与专利局、商标局和法院等打交道，处理知识产权申请和诉讼等事务的行为。
知识产权代理制度伴随我国知识产权制度的施行而诞生，并随着我国知识产权事业的发展而不断成熟，目前已为公众所熟知。通常来讲，知识产权代理涉及的知识产权事务主要是知识产权申请、审批、维权、诉讼等法律事务，如专利代理主要包括专利申请文件的撰写、办理专利申请和审查手续、复审、专利权无效宣告请求、专利行政复议、专利权转让和实施许可、专利诉讼等事务的代理；商标代理主要包括商标注册申请、形式审查和实质审查、复审、异议、诉讼以及商标权转让和使用许可等事务的代理[5]。
2、知识产权咨询
在现代汉语中，咨询的主要意思是征求意见，提出建议。在现代咨询活动中，咨询是指咨询组织或个人，凭借渊博的专业知识、较高的技术造诣和丰富的实践经验，对客户委托解决的问题，进行客观、独立的分析判断，并使问题得到合理解决[6]。通俗地讲，咨询是指乙方为解决甲方的问题，为甲方提出解决方案的行为；知识产权咨询则是指知识产权咨询机构为解决客户的知识产权问题，为客户提出知识产权问题解决方案的行为。咨询过程中并不会出现第三方。
知识产权咨询工作对于企业知识产权实力的增强和核心竞争力的提高具有重要作用。在激烈的国内外竞争中，知识产权已成为重要的战略性资源，其战略规划、创造与挖掘、价值评估与实现、风险控制等工作对于企业存亡与发展、区域知识产权综合竞争力都具有举足轻重的作用，解决相关工作中出现的问题需要技术、法律、经济和管理等多方面的专业知识和技能，通常是相关主体依靠自身力量难以圆满解决的。知识产权咨询机构能够针对客户需要解决的知识产权问题，组织专业人才，进行调研、分析和独立判断，并提供切实可行的解决方案。
二、咨询服务内容
知识产权咨询服务范围广泛，从知识产权工作的全面规划至具体知识产权问题的解决方案，从特定企业的知识产权管理到政府知识产权工作研究策划，在多个领域发挥着重要作用，主要包括以下几个方面。
知识产权战略。知识产权战略研究包括对于特定企事业单位和政府部门知识产权工作的战略研究与规划。根据服务对象的需求，调查了解并深入研究相关知识产权状况，为服务对象相关知识产权工作制定合理的战略目标和任务，并提供切实可行的战略实施方案。
知识产权分析。通常是针对特定的主题，根据服务对象的分析目的，采集、整理和分析相关知识产权状况，转化为具有总揽性及预测性的竞争情报，为服务对象的知识产权创造、生产经营、产品定位、技术研发等工作提供依据。其中最常见的为专利分析。
知识产权预警。在企业生产经营和市场开发过程中，提前分析和预测可能存在的知识产权风险，并针对可能存在的风险提供各种规避方案和措施，以尽可能避免出现知识产权侵权纠纷或者降低遭遇侵权纠纷时的损失，有效控制知识产权风险，为企业发展保驾护航。
知识产权评估。遵循知识产权的特点，调查分析相关领域的知识产权状况、技术状况、市场状况等及其发展趋势，合理估算知识产权的价值，为知识产权产业化、转让、许可、入股等事务提供依据。
知识产权许可转让。以已经取得或申请中的知识产权为资产，协助服务对象进行知识产权转让、知识产权许可、受让知识产权或接受知识产权许可等经营活动，实现知识产权价值的最大化，促进知识产权的产业化应用和经济效益优化。
知识产权专题研究。针对知识产权工作中存在的普遍问题、企事业单位或者政府知识产权工作中出现的特定问题或者特定行业的知识产权工作，开展专门的理论研究、现状调研和分析等工作，为相关知识产权工作提供决策依据和解决方案。
知识产权顾问。对于企事业单位的全部或部分知识产权事务提供综合服务，在了解企事业单位相关状况的基础上，有效指导其各项知识产权事务的开展，促进其知识产权工作的规范化以及知识产权实力的提高。
此外，专利挖掘、专利跟踪、专利信息利用等也是知识产权咨询服务的重要内容，能够有效促进技术创新、加强对创新成果的保护。
三、现状与问题
知识产权咨询和知识产权代理是知识产权服务的核心。其中知识产权代理服务能够帮助创新主体高质量办理知识产权申请注册、复审无效、维权诉讼等方面的具体法律事务；知识产权咨询服务能够促进创新主体或管理部门采取合理的知识产权战略布局，有策略地开展创新活动和对创新成果的知识产权保护，帮助企事业单位有效实现知识产权的经济价值或者控制可能遭遇和已经遭遇的知识产权风险。可见，二者对于全社会知识产权创造、运用、保护和管理水平的提升都起着至关重要的作用。
然而当前我国知识产权咨询服务与知识产权代理服务的发展却严重不平衡。我国知识产权代理服务体系已较为成熟，公众对于知识产权代理工作的内容和意义已普遍认可，知识产权代理服务机构众多、服务内容全面并且不乏高水平高质量的服务，相关管理部门和行业协会也已在该行业内建立起较为完善的监督和规范机制。知识产权咨询服务的发展则相对滞后，其社会认知度还比较低，创新主体对于知识产权咨询服务的主要内容和意义尚不甚了解，大多轻视知识产权咨询工作，知识产权咨询服务机构不能很好地全面开展服务工作，致使创新主体的相关知识产权工作缺乏规划和策略，知识产权的经济价值不能很好实现，知识产权风险不能得到有效控制。全国有不少专利代理协会或专利代理人协会，而全国却未见有一家专利咨询协会和专利咨询师协会，也未见一家涵盖代理和咨询的专利服务业协会。
知识产权咨询服务的相对落后一方面是由于其起步较晚，公众意识、服务水平、服务规范、监督评价体系均有待发展和完善；另一方面也与相关政策环境有一定的关系。专利代理是知识产权服务的重要组成部分，有关专利代理的法规政策体系相对完善，但现行相关法规与政策中尚存在一些瑕疵。如我国《专利代理条例》中所规定的专利代理机构承办事务范围以前述专利代理服务为主，也包括“提供专利事务方面的咨询”与“接受聘请，指派专利代理人担任专利顾问”，后者一定程度上属于知识产权咨询的范畴，这就很容易导致公众将知识产权代理与知识产权咨询混淆，认为知识产权咨询仅仅是知识产权代理的一部分，将知识产权咨询作为知识产权代理的附属服务。按照现行相关规定，专利代理属于特许业务，成立专利代理机构需经主管机关审批才能取得从业资格，而咨询业务没有相关规定，成立专利咨询机构不需要这样的手续，导致意欲从事专利业务、但又取得不了专利代理资格的机构纷纷取名为专利（或知识产权）咨询公司，这客观上产生误导，使得在人们的心目中，专利咨询谁都可以做，而事实上专利咨询要比专利代理复杂得多，需要从业人员有更全面更综合的专业水平。
四、平衡代理与咨询发展
面对当前知识产权咨询服务较为落后的局面，必须采取相应措施促进知识产权咨询服务的发展，实现知识产权代理和知识产权咨询服务的平衡进步，有效促进知识产权服务行业健康发展。
首先，要建立适应知识产权代理和知识产权咨询平衡发展的政策体系。从法规和政策层面明确知识产权代理和知识产权咨询各自的内涵和服务范围，明确知识产权代理和知识产权咨询从业人员需要具备的资质，并分别建立起适应二者发展的规范和监督评价体系，真正将知识产权咨询服务从知识产权代理服务中独立出来。
其次，要加强知识产权咨询方面的宣传和培训力度，提高公众对知识产权咨询的认知程度，使知识产权咨询服务得到创新主体的认可和重视，同时加强相关专业人才的培养。目前上海和温州等地已开始面向企事业单位培养从事专利管理的专业人才，高级专利管理工程师除具有承办常规专利法律事务的能力外，也需要具备专利数据库建设及应用管理、专利技术评估论证、专利信息分析研究、专利战略制订及运用、专利入股、合资、合营及专利资产运作、国内外竞争对手专利动向监视及专利预警等多方面的能力。具有上述能力的专业人才能够适应专利代理与咨询服务的多项工作，可以进一步面向中介机构加强相关专利管理人才和其他知识产权管理人才的培养。
此外，要加强知识产权咨询服务资源的共享和合理配置，利用有限资源更好服务于创新主体知识产权实力的增强，同时也能够带动知识产权咨询服务机构的全面发展。长三角地区已展开了一些相关的有益探索，所签署的《长三角地区知识产权服务合作共同宣言》中将专利文献检索、定制专利数据库、专利侵权分析判定、企业知识产权咨询、知识产权评估、技术创新指导、企业知识产权战略等列为重要的知识产权服务项目，并采取措施促进相关服务资源和人才培训资源的共享和合理配置。
总之，优化相关政策法规环境，广泛开展知识产权咨询的宣传和培训，提高全社会对知识产权咨询服务价值的认识，加强对相关专业人才的培训教育，完善行业规范，不断提高服务水平和质量，并加强行业内的沟通交流，促进行业内的资源共享和合理配置，将大大加快知识产权咨询服务的发展步伐，促进知识产权咨询服务业的完善和成熟，早日实现知识产权代理与咨询的平衡发展，为全社会创新能力的提升和知识产权综合实力的加强提供有力保障。
参考文献：
[1] 北京路浩知识产权代理有限公司，董事长；北京御路知识产权发展中心，理事长
[2] 北京路浩知识产权代理有限公司，副总经理，qwj@cnkip.com
[3] 北京路浩知识产权代理有限公司，专利代理人，con@cnkip.com
[4] 尹新天. 专利代理概论. 北京：知识产权出版社，2002：2.
[5] 李健. 知识产权代理. 北京：知识产权出版社，2009.
[6] 咨询-北京的实践. 北京市科学技术委员会. 北京：北京科学技术出版社，2007，11：1-2
