殷慎敏（原载于《中国发明专利》2010年第2期） 

根据我国《反不正当竞争法》规定，“商业秘密”是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。据此定义商业秘密必需具备四个基本要素：1秘密性；2、价值性；3、实用性；4保密性。上述要素必须同时具备，缺一不可，否则不能构成商业秘密。
　　一．商业秘密的分类
　　商业秘密的范围主要包括以下两大类：一是技术信息；二是经营信息。技术信息是指未公开的与产品生产和制造有关的技术诀窍、生产方案、工艺流程、化学配方等信息；经营信息是指未公开的与生产经营销售活动有关的经营方法、管理方法、产销战略，货源情报、客户名单等信息。
　　具体细分的技术信息又大致可以分为以下六类：
　　1、与产品相关的计划，设计和方案；
　　2、配方和生产过程；
　　3、制造方法与技术：
　　4、失败数据：经过长期昂贵的研发过程所得到的负面结果，会给竞争者以重要启示，因而也是商业秘密保护的内容；
　　5、计算机软件；
　　6、研究开发的有关文件；
　　具体细分的经营信息又大致可以分为以下九类：
　　1.财政信息；
　　2.费用和价格信息；
　　3.生产信息；
　　4.市场的分析或预测；
　　5.客户名单；
　　6.正在磋商或已达成的未公布的商业合作关系
　　7.商机信息，诸如获取另一家公司或另一种产品的机会；
　　8.对现有产品或未上市产品的市场销售和广告计划；
　　9.职员信息，包括重要员工名单等；
　　二．商业秘密保护与专利保护的差异
　　商业秘密保护与专利保护有着很大的不同，主要表现在以下五个方面：
　　（1）专利保护针对的是某些独特的发明和设计；而商业秘密保护的是所有的想法和信息，只要这些想法和信息是秘密的且可提供竞争优势。
　　（2）专利保护的时间是有限的。对发明专利来说保护期限是提交申请之日起20年；商业秘密保护没有时间限制，一项技术秘密可能由于权利人保密措施得力和技术本身的应用价值而延续很长时间，远远超过专利技术受保护的期限。
　　（3）专利保护具有独占性，排他性；商业秘密保护的专有性不是绝对的，不具有排他性。如果其他人以合法方式取得了同一内容的商业秘密，他们就和第一个人有着同样的地位。商业秘密的拥有者不能阻止在他之前或之后已经开发掌握该信息的人使用、转让该信息。
　　（4）专利权保护的是必须公开的发明内容，而商业秘密保护的前提是不为公众所知悉。
　　（5）专利权保护具有地域性限制，在一国有专利权不一定在另一国有相应的权利，而商业秘密具有地域优势，，它的所有人可以向任何国家的任何愿意得到它的人发放许可证。
　　总体而言，商业秘密保护较之专利保护的优点是成本低，容易执行，保护时间不受限制，不受专利法中的强制许可限制等优点。可口可乐和云南白药就是商业秘密保护的成功例子。
　　不过，对商业秘密保护而言，权利人不能享有独占实施权，如果他人独立开发出了属于商业秘密的技术方案，或者他人通过反向工程等合法方式破解出该技术方案，商业秘密权利人则难于阻止他人正当使用该技术方案。如果他人还获得了该技术方案的专利权，而商业秘密权利人又不能无效掉该专利权，则商业秘密权利人可能反而会受制于该专利权人。
　　三．商业秘密的保护策略
　　商业秘密的保护是自然保护，即采取有效的保密措施进行保护。具体的保护措施为：
　　1.确定公司有价值的商业秘密：商业秘密保护的第一步是明确哪些是公司的商业秘密，这些信息是否已泄露至公司外面；是否被公司员工所知道；是否已对该信息采取保密措施。
　　2.制定书面形式的公司商业秘密保护措施
　　3.对员工进行商业秘密保护措施的教育并监督其执行
　　4.限制接触商业秘密的员工数量
　　5.将带有商业秘密的文件作上标记
　　6.将最重要的商业秘密文件锁进保险柜
　　7.做好计算机中商业秘密文件的保护措施
　　8.限制访问者参观公司
　　商业秘密的另一种保护是靠合同保护。合同保护又分对内合同与对外合同。对内合同是企业与公司内部的员工订立技术保密合同，规定员工在职期间或离职以后不得泄露企业的商业秘密；对外合同则是与被许可方要签订保密协议，规定技术的接受方负有不得向第三者泄露商业秘密的义务。凡违反合同中保密条款的，将受到有关合同法律的制裁。
　　四．商业秘密保护在生物领域中的应用
　　一件发明可以作为商业秘密进行保护必须具备以下的条件：
　　（1）该发明具有高度的复杂性和新颖性，竞争者很难复制
　　（2）通过反向工程很难破解该发明
　　（3）该发明得到了很好的保护，不会被客户或前雇员泄露出去
　　对于生物技术研发和产业而言，利用商业秘密来保护其成果是至关重要的。特别是对那些处于研发阶段尚未完全成熟的成果，或者是易于利用商业秘密得到保护的成果。如果科研人员偶然成功地分离了一株高产菌株，就应该以商业秘密的形式实施对该菌株的保护，而不是申请专利向社会公开该菌株；也可以通过技术秘密许可的形式许可他人使用该菌株，或通过转让收取转让费。
　　在生物领域中可作为商业秘密进行保护的经典实例是药品的生产方法，特别是那些取得突破性进展的专利药品生产方法。例如，通过一系列特殊的反应条件和试剂能高效合成某专利药品的方法，而从药品本身无法推断出该生产方法。如果对该方法申请专利保护，则需向社会公开该发明，这样就增加了他人偷偷使用该方法的危险。显然对该方法进行商业秘密保护是更有效的保护方式。
　　五．我国法律对商业秘密的保护
　　我国有关法律从不同角度对商业秘密加以保护。反不正当竞争法，合同法和刑法都提供了对商业秘密的保护。不过，不同法律对商业秘密的保护范围不同。反不正当竞争法的保护面较宽，而合同法和刑法则保护面较窄。反不正当竞争法对侵害主体的资格没有限制，所有知晓商业秘密并违反约定或者规定的劳动者，都可以构成侵害商业秘密。公司法规定的侵害主体为董事、高级管理人员。刑法则规定的是国有公司、企业的董事、经理。反不正当竞争法既保护技术信息，也保护经营信息。而公司法和刑法则主要保护经营信息。另外，反不正当竞争法不仅规范劳动者工作期间的保守商业秘密行为，而且规范劳动者离职后的保守商业秘密行为。而公司法和刑法只是规范劳动者任职期间的保守商业秘密的行为。最近，一起历时5年的商业秘密侵权案于2009年4月最终落槌定音，标志着我国法律对商业秘密的保护日渐成熟。
　　上海舍福公司成立于1998年，许某担任舍福公司总经理，李某担任舍福公司技术部经理，魏某担任市场部经理。三人辞职后，许某成立了上海欧本公司，担任总经理、魏某任副总经理，李某担任技术质量部经理。同时，李某将此前在舍福公司时由他自己编写的《作业指导书》、《质量管理手册中的程序文件》、《工艺流程卡》等文件拷贝在电脑软盘上带到欧本公司。欧本公司获利97万余元。对此舍福公司报案，称魏某、李某伙同他人窃取舍福公司的商业秘密并使用该商业秘密盈利。经审理法院作出判决：被告人魏某、李某伙同许某，利用工作便利窃取并非法使用舍福公司的商业秘密，非法获利97万元，给舍福公司造成重大损失，其行为均已构成侵犯商业秘密罪。魏某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑一年三个月，罚金50万元；李某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，罚金5万元。